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17 de Setembro de 2021

Rainha das Provas nas Relaçãoes de Empregado e Empregador

Direito do Trabalho e Processo do Trabalho

Nilton Marks, Bacharel em Direito
Publicado por Nilton Marks
há 2 meses

PROVA

A prova é de enorme importância para que o juiz conheça os fatos alegados pelas partes e solucione a demanda pleiteada. Além disso, é exatamente por meio da prova que o reclamante tem a possibilidade de convencer o juízo de que os fatos realmente aconteceram, sustentando assim o seu direito reivindicado. Portanto, em razão da importância da prova para o processo, chega-se a afirmar que as provas são o coração do processo, pois é por meio delas que se definirá o destino da relação jurídica processual. Segundo Mauro Schiavi, (10- SCHIAVI, Mauro Manual de Direito Processual do Trabalho, 7ª edição São Paulo editora LTR 2014. Pag. 621/643), as provas são os instrumentos admitidos em Direito como idôneos, a demonstrar um fato ou um acontecimento ou, excepcionalmente, o direito que interessa à parte no processo, destinados para formação da convicção do órgão julgador da demanda. Portanto, a finalidade da prova é transmitir ao Juiz, a segurança sobre os fatos narrados na inicial, ou seja, relevantes e pertinentes à causa.

A palavra prova advém do latim, probare, dando em seu sentido comum o significado de exame, verificação, reconhecimento por experiência e demonstração. (11 - LEITE, Carlos Henrique Bezerra, Manual de Processo do Trabalho 1º ed. Atlas 2014pag. 230/231). Prova também pode ser utilizada como “convencimento do juiz”, de acordo com os elementos constantes nos autos do processo. Para Liebman, (13 - LIEBMAN, Enrico Túlio. Processo de Execução. 3. Ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v2, p. 80), provas seriam os meios que servem para dar conhecimento de um fato e, para isso, fornecer a demonstração e formar a convicção da verdade do próprio fato; chama-se instrução probatória a fase do processo dirigido para formar e colher provas necessárias para essa finalidade”. (11 LEITE, Carlos Henrique Bezerra, Manual de Processo do Trabalho 1º ed. Atlas 2014pag. 230/231). Dispõe o art. 818 da CLT que a prova das alegações incumbe à parte que as faz. Por conseguinte, cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito. Tal norma é complementada pelo art. 333 do CPC. Compete ao réu, diante do exposto no inciso II do art. 333 do CPC, a prova do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito postulado pelo autor.

A prova é informada pelos seguintes princípios: do contraditório e da ampla defesa; da licitude da prova; da proibição da prova ilícita, da unidade da prova, da verdade real, do livre convencimento, da oralidade, e da mediação. Deve ser destacado que no direito processual do trabalho o caminho será dado pelo princípio da proteção, que objetiva conferir ao empregado, normalmente hipossuficiente, a tutela de seus direitos. O princípio da proteção pode ser dividido em outros três, são eles o princípio in dúbio para o operário, princípio da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador e o princípio da condição mais benéfica. (11 LEITE, Carlos Henrique Bezerra, Manual de Processo do Trabalho 1º ed. Atlas 2014 pag. 231). O princípio do in dubio para o operário, é por meio do qual o juiz, em caso de dúvida razoável, pode interpretar a prova em benefício do empregado, geralmente o autor da ação.

3. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

As regras de ônus da prova são direcionadas às partes, as quais têm necessidade de provar para, possivelmente, vencerem a causa. A doutrina classifica o ônus da prova em subjetivo e objetivo. O subjetivo é pertinente as partes que tem o ônus de comprovar os fatos que alegam segundo as regras de distribuição. Já o objetivo, é dirigido ao Juiz, pois se reporta ao raciocínio lógico do julgador no ato de decidir, analisando e valorando as provas. (10- SCHIAVI, Mauro Manual de Direito Processual do Trabalho, 7ª edição São Paulo editora LTR 2014. Pag. 646).

Segundo os ensinamentos de Mauro Schiavi, em seu livro Manual de Direito Processual (10- SCHIAVI, Mauro Manual de Direito Processual do Trabalho, 7ª edição São Paulo editora LTR 2014. Pag. 621), o ônus da prova no processo somente é dirigido às partes, uma vez que o julgador tem o dever constitucional de julgar e de fundamentar em compasso com os elementos dos autos. Portanto, o ônus da prova é dirigido às partes e não à figura do julgador.

O ônus da prova é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu.

O Juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas ou como o critério para desempate quando houver a chamada prova dividida ou empatada.

Como afirma Mascardus, “quem não pode provar é como quem nada tem; aquilo que não é provado é como se não existisse; não poder ser provado, ou não ser é a mesma coisa” (12 - ALMEMEIDA JR., João Mendes de. Direito judiciário brasileiro. São Paulo: Saraiva 1960. P.172).

4. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A teoria sobre a inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho visa equilibrar a relação trabalhista, transferindo-se assim, o ônus da prova que seria do empregado ao empregador. A CLT, não trata expressamente da inversão do ônus da prova, contudo, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, o Juiz passou a ter um respaldo legal para solucionar os conflitos e tentar equilibrar a diferença existente entre as partes que compõem a relação laboral. Isso porque o art. , VIII do CDC poderá ser utilizado e aplicado de forma subsidiária para solucionar a hipossuficiência ou verossimilhança da alegação.

A regra geral de divisão do ônus da prova é que o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito e o reclamado os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, em determinadas situações, existe a possibilidade de o Juiz inverter esse ônus, ou seja, transferir o encargo probatório que pertencia a uma parte para a outra. Desse modo, se ao autor pertence o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, ele se transfere ao réu, ou seja, o réu deve comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor. Dessa forma, a jurisprudência vem admitindo a inversão do ônus da prova no processo do trabalho por presunção favorável ao trabalhador, especialmente nos casos de jornada de trabalho, como se infere da Súmula 338 do TST.

Bezerra Leite ¹ (1- EITE, Carlos Henrique Bezerra, Manual de Processo do Trabalho 1º ed. Atlas 2014) defende uma posição mais progressista a respeito da inversão do ônus da prova no sentido de que esse instituto pode ser adotado no processo do trabalho, tanto pela aplicação analógica do artigo , VIII do CDC, quando em especial à benefício do empregado, pois este, de modo semelhante ao consumidor, também pode estar em situação de hipossuficiência, como também pela autorização do artigo 852-D da CLT e combinado com o artigo 769, da CLT.

A aplicação da norma consumerista no processo laboral se justifica pela adoção da teoria do diálogo das fintes normativas em função da idêntica necessidade de efetivação do direito fundamental de acesso à justiça e ao processo justo, tanto para o consumidor, quanto para o trabalhador, pois ambos são hipossuficientes e vulneráveis na relação jurídica (material e processual).

A hipossuficiência indicada no caso do trabalhador não é apenas a econômica, mas também probatória, pois na maior parte dos casos, o empregador é quem controla os meios capazes de demonstrar a veracidade dos fatos, já que ele é dono do empreendimento, detém o poder diretivo e o controle dos demais empregados que lhe são subordinados, bem como dos documentos inerentes ao contrato de trabalho, como por exemplo, FGTS e recolhimentos previdenciários.

Na justiça do trabalho há uma tendência baseada na maior fragilidade do empregado nas relações de emprego que tenta atribuir maior ônus de prova ao empregador e que esbarra no princípio da isonomia das partes do processo, pois sabe-se que, o critério da igual distribuição do ônus da prova, nem sempre atende as necessidades do processo trabalhista, pois sobrecarrega o empregado que não tem as mesmas condições e facilidades do empregador.

O juiz do Trabalho, como reitor do processo (artigo 765, da CLT), deve ter a sensibilidade, à luz das circunstâncias do caso concreto, de atribuir o encargo probatório ao litigante que possa desempenhá-lo com maior facilidade. A doutrina e jurisprudência vêm destacando a importância da utilização da inversão do ônus da prova de forma a possibilitar o equilíbrio na relação jurídico-processual trabalhista. Na maioria das vezes, em razão do alto custo da prova/perícia ou da dificuldade de obtenção por causa da subordinação/dependência do empregador, a parte autora não tem condições de produzir prova para sustentar sua alegação, inviabilizando-se assim, o próprio direito pleiteado e afastando o ordenamento jurídico do seu principal objetivo que é o alcance da justiça.

Embora não haja previsão expressa na CLT acerca da possibilidade de inversão do ônus da prova pelo Juiz do Trabalho, deve este valer-se da aplicação subsidiária do disposto no artigo , VIII do Código de Defesa do Consumidor - que estabelece a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, quando a critério do juiz for verossímil sua alegação ou quando for ele hipossuficiente - em atenção ao que permite o artigo 769 da CLT. A inversão do ônus da prova tem uma tendência mundial do processo de majoração dos poderes do Juiz na direção do processo, objetivando que os litigantes sejam tratados com isonomia real e que a justiça seja implementada com maior efetividade. Não se trata de arbítrio do juiz, pois o mesmo terá que justificar com argumentos jurídicos, sob crivo do contraditório, diante das circunstancias do caso concreto, a aplicação da carga dinâmica da produção da prova.

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